刑罚,债与侵权——从“革正团”谈起


3楼猫 发布时间:2022-07-21 20:18:03 作者:春江和水 Language

本篇是《灼眼的夏娜》观看结束之后,在网上搜集评论时偶然发现的。颇为有趣,从另一个侧面反映了这部“史诗级”轻小说中所涵盖的种种争斗的复杂性和“纵深感”。
在这里,大家不妨一读。

猛击原文:http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a523b860100wkmk.html

  话到中途,苏菲忽然发出了仿佛泄气一般的叹息。
  “请问,发生什么事了吗?”
  与之前不同,意识到话中重量的席拉蒂将隐藏于面纱之下的脸转了过来。
  “不,只是趁着这个势头想象了一下,如果没能让他们覆灭的话,到时候会不会派上用场。明明将数百年来的友人杀害,最为他们所恨的人就是我。”
  “在那个时间点,【革正团】必须被毁灭。”
  建御雷神的话语没有丝毫模糊,他一如既往地以毫不留情的明确口吻说道。虽然被杀死的人对于他来说也是朋友,但一事归一事。
                               ——《灼眼的夏娜XXII·幕间2》

    历来损害他人身体、名誉、土地、房屋、奴隶和其他动产——现在可能没有了奴隶,但包括了发明、著作、机会等等——是要承担责任的。这种责任最初总是依据现实的力量对比被征讨。A损害了B的孩子眼睛,B就要同样损害A的孩子眼睛。如果A没有孩子,那么A的侄子就可能成为替罪羊。这就是同态复仇和血亲复仇。
    后来,在“霍布斯丛林”(无秩序的状态)中诞生了组织。阶层制的组织将组织以外的一切存在标志为具有敌性。这种组织渐渐被成为国家,有了完整的立法、司法机制。出于社会效益的考量,短视的直接依据现实力量对比的复仇模式被逐渐抛弃。举例而言,如果上述B没有A有力,就无法实现复仇,只有寻求家族、朋友的帮助。进而,这种帮助直接由组织——国家提供。这种帮助就表现为法律的运行。
    中国历代,长久以来民刑不分。某种意义上,说是没有法律也不为过。在古罗马的“十二铜表法”中,同样没有严格区分民事法律与刑事法律。所有的侵权都可能遭受刑罚。然而,这是不效益的,国家无力承受这负担。法学家们将类型化的轻度侵权独立为私犯。似乎是盖尤斯,又将其扩大为准私犯。
    出于经济成本的考虑,暴力的复仇逐渐为金钱性的债务所取代。与其让仇人成为敌人,不如让其成为债务人。
    在罗马法中,债的效力是可以及于当事人人格的。债务可能导致人格的减等,甚至丧失人格(成为奴隶)。在早期罗马法中,债务甚至可以引发杀身之祸。比如“十二铜表法”规定,债权人有权将欠债不还的债务人绑至集市,以债务等值价金售卖。如三日不能售出,则债权人有权将债务人杀死。有多个债权人的,债权人得就债务人的尸体参与分配(分尸)。据意大利学者考证,这种残忍的方式有悖债权人的荣耀,因而很少被践行。如同仪式一般的债务消灭方式往往与“拟诉弃权”有关,稻草人可以作为债务人的身体被毁灭,标志债权的消灭。
    受到近代启蒙思想影响,人的意志成为主导法律行为的核心。罗马法的许多仪式被抛弃(事实上在拜占庭时期即已趋被遗忘),私权自治成为近代法的核心理念。民事责任与依靠公权、严格限定的刑事责任被严格区分。近代罗马法学者将私犯与准私犯的共同要素抽取出,提炼为“不法行为”的构成要件。民法与刑法的区分在贝卡利亚之后也愈发严格。民事责任被严格限定为财产性的及少量人身性给付。刑事责任也从各类酷刑演变为自由刑与财产刑为主。死刑显然是历史的遗留物。
    东方最初的翻译者——日本人使用了“不法行为”这一概念。并未理解近代民法概念建构的中国翻译家认为,“不法行为”是概括一切违法行为,而非民事债权的原因。故而翻译为“侵权”。事实上,“侵权”概念在罗马法中才是广义的,是引发刑事责任与民事责任、不法行为之债的共同原因。不法行为仅指产生民事债务的原因。特别是在总则式民法体系中,由于权利主体等要素被提取出来,不法行为仅在债法中有意义。中国近代民法沿袭德式,我国法学家所言“侵权”非指罗马式的“侵权”(普通法系之tortuos),而是等同于“不法行为”。此时,侵权仅为民事之债的原因,而不产生其他效果(如返还、排除妨害等),更不产生责任。法律所言“责任”,指未完成义务的法效果。我国所谓“侵权”当只产生给付之义务。而对权利的侵害不仅产生侵权之债,还产生物权或人身请求权。
    综上,犯罪(引发刑罚的法效果)与不法行为(我国所谓“侵权”)并无本质区别,仅仅是程度不同,并非主体与客体的天然差别。有人指出社会主义法律学中,将犯罪视为对社会公权的损害。此观点来源于费尔巴哈,萨维尼在他的《法学方法论讲义》中对此有精辟的批评。故容笔者不在此续貂。从整个历史趋势看,刑罚逐渐被限缩,被淘汰。而债逐渐成为有效的替代。对债的抛弃也逐渐依随债权人的恣意,无需神或他人的同意。在昨天可能导致被切断身体的行为,今天可能只是平等主体间的金钱债务关系。我不否认,直到今天,包括杀人在内的重犯罪仍然无法被轻易谅解。然而,也许明天的人会像看待中世纪的刽子手一样看待我们的审判。我毫不讳言自己对死刑的厌恶。
    本来只是从史诗巨制《灼眼的夏娜》中“革正团”一页引出的发想,竟忍不住谈到了《侵权责任法》。说来,我还是赞同王利明教授、杨立新教授对《侵权责任法》和《人格权法》的尝试的。尤其在法官严重缺乏解释法律的激励时。然而,在将来的民法典中,“侵权责任”或者“人格权章”都是令人无法容忍的。就像江平老师所指出的,民法典并非单行法的堆积,而是需要通过“建构”来实现。无论耶林怎样嘲讽普赫塔式的建构,注释法学的努力诚然是奠基性的。霍姆斯法官在《普通法》开宗明义:“法律的生命是经验,而非逻辑。”二战后,拉伦茨为首的典型德国学者也不得不承认法学与数学的迥异。然而,就像萨维尼所说,是逻辑将它们贯穿在一起。没有逻辑的经验,是法律的自我否认。

动画信息

灼眼的夏娜3
中文名:灼眼的夏娜3
原 名:灼眼のシャナIII -Final-
又 名:灼眼のシャナIII(Final) / 灼眼的夏娜 3
首 播:2011-10-07(日本)
IMDb:tt2651046

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